La comunicazione dei motivi di diniego di autorizzazione ambientale: il caso dell’impianto gestione rifiuti Edison di Jesi

Il post che segue affronta le criticità della procedura che ha portato la Provincia di Ancona (Autorità Competente) a inviare un preavviso di diniego di autorizzazione (PAUR ex articolo 27-bis DLgs 152/2006: QUI) alla istanza di un impianto di recupero rifiuti pericolosi presentata dalla società Edison nel Comune di Jesi.

La norma (articolo 10-bis legge 241/1990: QUI) che disciplina detto preavviso concede al massimo 10 giorni al proponente della istanza autorizzatoria per replicare ai motivi del Preavviso diniego di autorizzazione, ma la Provincia di Ancona ha concesso invece ben 60 giorni.

La motivazione della Provincia è che in questo modo si sono anticipate contestazioni da parte di Edison, in sede di ricorso al TAR contro la conferma definitiva del diniego di autorizzazione. Contestazioni che, senza la proroga suddetta, sarebbero derivate da non avere avuto sufficiente tempo di replica alla società proponente del progetto.

È davvero così? Soprattutto era obbligata la Provincia (nella sua qualità di Autorità Competente al rilascio del PAUR) ad applicare il termine breve previsto dalla legge?

Ad avviso di chi scrive le motivazioni della Provincia sono risibili ed un eventuale ricorso contro il diniego definitivo di PAUR semmai si fonderebbe sul merito di detto diniego non certo per una mancata proroga di 60 giorni che, come vedremo, non è prevista da alcuna norma del nostro ordinamento giuridico. Non solo ma, come si dimostrerà nel seguito del post, la possibilità della Autorità Competente di applicare il termine di soli dieci giorni previsto dalla legge deriva dalla natura giuridica dell’istituto del preavviso di diniego come affermato da ampia giurisprudenza in materia che verrà riportata nel commento che segue.

Nella parte finale del post si tratta anche della criticità relativa alla non disponibilità da parte di Edison (proponente) del terreno dove realizzare l'impianto.

 

 

PRIMA QUESTIONE: LA PROVINCIA HA RIMOSSO UNA NORMA CHE DA SOLA AVREBBE ESCLUSO EX LEGE OGNI PROROGA ULTERIORE AI 10 GIORNI PREVISTI DALL’ARTICOLO 10.BIS DELLA LEGGE 241/1990

L’articolo 25 del Decreto-legge 77/2021 convertito nella legge 108/2021 introduce un comma 10-bis all’articolo 6 (QUI) del DLgs 152/2006 nel quale si afferma che ai procedimenti di Verifica di Assoggettabilità a Valutazione di Impatto Ambientale (di seguito VIA), VIA ordinaria, Monitoraggio sulla attuazione delle decisioni di Verifica e di VIA ordinaria, non si applica l’articolo 10-bis della legge 241/1990 sull’obbligo di Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza.

La norma del comma 10-bis articolo 6 da sola avrebbe sgombrato, se applicata, ogni discussione sulla possibilità di concedere proroghe ulteriori ai 10 giorni. Non casualmente invece la Provincia questa norma l’ha rimossa completamente.

Il motivo di questa rimozione è assolutamente incomprensibile in termini, quanto meno giuridici.

Volendo fare “l’avvocato della controparte” si potrebbe sostenere che detto comma 10.bis articolo 6 DLgs 152/2006 riguarda l’intero procedimento di PAUR non solo la VIA, mentre detto PAUR riguarda tutti gli atti autorizzatori di rilievo ambientale, per esempio, anche la Autorizzazione Integrata Ambientale (AIA).

Si tratta di argomentazione non fondata perché rimuove il ruolo giuridico della VIA nel procedimento di PAUR.

Nel PAUR la VIA è la procedura dominante infatti:

1. Se il progetto presentato richiede la VIA, il PAUR stesso non è obbligatorio come si rileva dal comma 1 dell’articolo 27-bis DLgs 152/2006.

2. Se la VIA è negativa il PAUR non può essere rilasciato come si rileva dal comma 7 articolo 27.bis del DLgs 152/2006.

 

Quindi la norma sopra esaminata esclude addirittura l’obbligo del preavviso di diniego di PAUR nel caso in esame.

Ma non voglio limitarmi solo a questa controdeduzione alle tesi della Provincia e analizzare la applicazione dell’articolo 10-bis della legge 241/1990 come deriva dal testo letterale ma anche dalla giurisprudenza in materia.

 

 

 

NON ESISTE NEL TESTO DELL’ARTICOLO 10BIS LEGGE 241/1990 UNA IPOTESI DI PROROGA ULTERIORE AI 10 GIORNI

Afferma il terzo periodo del comma 1 articolo 10-bis legge 241/1990: “I termini di conclusione del procedimento ricominciano a decorrere 10 giorni dopo la presentazione delle osservazioni (del proponente n.d.r.) o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo (i 10 giorni concessi al proponente per presentare le proprie osservazioni n.d.r.)”.

Appare chiaro che non esiste nel dettato della norma alcun riferimento a possibili proroghe ulteriori ai suddetti dieci giorni nella titolarità della Autorità Competente al rilascio della autorizzazione (nel caso PAUR).

Peraltro, la legge quando vuole permette la applicazione di proroghe lo afferma esplicitamente come nel caso del comma 5 articolo 27-bis del DLgs 152/2006 che prevede nel caso di richiesta di integrazioni da parte della Autorità competente la possibilità, su richiesta del proponente, di concedere una proroga di 180 giorni rispetto ai 30 giorni ordinari.

 

 

 

PER GIUSTIFICARE LA APPLICAZIONE DI UNA PROROGA ULTERIORE AI 10 GIORNI DELL’ARTICOLO 10-BIS LEGGE 241/1990 SI VUOLE USARE IN MODO IMPROPRIO ALTRE NORME DI QUESTA LEGGE

Tra le varie giustificazioni, utilizzate dai sostenitori della scelta, per sostenere la proroga di 60 giorni assegnata ad Edison S.p.A. c’è anche quella del comma 7 articolo 2 legge 241/1990.

Recita questo comma: “I termini del procedimento possono essere sospesi per una sola volta non oltre i 30 giorni per acquisire informazioni o certificazioni relative a fatti, stati, o qualità non attestati in documenti già in possesso della amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre amministrazioni”.

Intanto qui si tratta di 30 giorni e non di 60 ma soprattutto si fa riferimento a informazioni o certificazioni non in possesso della Autorità Competente. Questa norma riferita alla procedura di PAUR non può riguardare il preavviso di diniego del PAUR ex articolo 10-bis legge 241/1990 ma semmai il comma 3 articolo 27-bis DLgs 152/2006 che riguarda la fase di verifica della completezza della documentazione presentata dal proponente al momento della presentazione della istanza di PAUR.

Peraltro, un'altra fase del procedimento di PAUR dove certe informazioni e certificazioni possono essere acquisite ed è quella prevista dal comma 5 articolo 27-bis DLgs 152/2006 già citato in precedenza.

Insomma, usare il comma 7 articolo 2 legge 241/1990 è chiaramente un tentativo maldestro ed improprio di giustificare la proroga di 60 giorni assegnata dalla Provincia di Ancona nel caso in esame.

D’altronde nel procedimento di PAUR in questione è stata avviata anche la fase preliminare (ex articolo 26-bis del DLgs 152/2006 - QUI), fase ulteriore in cui dette informazioni e certificazioni potevano essere acquisite.

 

 

ALTRA TESI DEI SOSTENITORI DELLA PROROGA è CHE NELL’ARTICOLO 10BIS DELLA LEGGE 241/1990: NON CI SAREBBERO TERMINI PERENTORI

Perentori nel senso che scaduti i 10 giorni il proponente non può rivendicare alcuna ulteriore istruttoria.

Ora dalla lettura dell’articolo 10-bis si ricava che non c’è scritto da nessuna parte che il termine dei dieci giorni sia perentorio. Ma è altrettanto vero che, se il termine dei 10 giorni non è perentorio ma questo non c’entra nulla con la possibilità o addirittura l’obbligo da parte delle autorità competente di concedere lunghe proroghe se richieste dal proponente.

Sul punto di come intendere la ordinarietà del termine dei 10 giorni ha fatto chiarezza la giurisprudenza per cui il termine dei 10 giorni non è perentorio ma solo nel senso che l’Autorità Competente è tenuta a valutare le osservazioni del proponente pervenute dopo i 10 giorni e comunque prima della emanazione del provvedimento finale (Consiglio di Stato n° 6756/2012 (QUI).

Infatti, sempre secondo la giurisprudenza è impugnabile non l’atto in se di preavviso di diniego ma soltanto la mancata emanazione del provvedimento definitivo di conclusione del procedimento (nel caso in esame il PAUR) entro un termine limitato dalla scadenza dei dieci giorni dal momento della presentazione delle controdeduzioni del proponente.

 

 

 

L’ARTICOLO 10BIS VIENE USATO AD ISTRUTTORIA CONCLUSA MA A PROCEDIMENTO ANCORA APERTO

Il Preavviso di diniego è un atto endo-procedimentale che non conclude il procedimento ma la istruttoria nel caso in esame è chiuso con le conclusione della Conferenza dei Servizi.

Cosa significa questa distinzione tra istruttoria e procedimento:

Come afferma autorevole dottrina (Caringella) l’articolo 10.bis mette a disposizione uno strumento di garanzia per il proponente la istanza di PAUR affinché questo possa comunicare alla Autorità Competente elementi di conoscenza non considerati dal decisore oppure far notare che l’Autorità ha male interpretato i documenti presentati e discussi in sede di Conferenza dei servizi.

Infatti, non casualmente la stessa giurisprudenza interpreta come solo eventuale l’applicazione del 10-bis a determinate condizioni: “Se ulteriori elementi di conoscenza non sono presenti la comunicazione ex 10bis è superflua e riprendono ruolo centrale i principi di economicità e celerità dell’attività amministrativa” (Consiglio di Stato n° 2640 del 2012 - QUI).

Risulta con chiarezza da quanto afferma la giurisprudenza trattandosi di prendere in considerazione “profili di illegittimità” del preavviso di diniego come afferma l’articolo 10-bis, questo non richiede termini eccessivi per la controdeduzione del proponente, che invece sarebbero necessari solo se la finalità di detta norma fosse quella di permettere al proponente di riaprire la istruttoria conclusa con la Conferenza dei Servizi in sede sincrona.

 

 

 

L’AUTORITÀ COMPETENTE NON DEVE CONFUTARE ANALITICAMENTE TUTTE LE CONTRODEDUZIONI DEL PROPONENTE PRESENTATE AI SENSI DELL’ARTICOLO 10BIS LEGGE 241/1990

Afferma la giurisprudenza in materia: “Non vi deve dunque essere necessariamente una corrispondenza puntuale in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di diniego (che ha un’evidente ratio collaborativa e partecipativa rispetto al privato) ed il diniego medesimo, ben potendo l’Amministrazione – anche in esito sulla base delle osservazioni del privato - provvedere autonomamente a precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nell'atto di diniego. Anche a voler seguire sul punto l’impostazione dell’appellante, e ritenere che l’Amministrazione avesse abbia introdotto un motivo ulteriore di diniego, si deve osservare che (analogamente ai casi di mancanza totale del preavviso) il provvedimento finale sarebbe illegittimo solo nel caso in cui l’interessato possa dimostrare che con la sua partecipazione avrebbe potuto incidere in termini a lui favorevoli sul provvedimento finale" (Consiglio di Stato n° 5341 del 2011 – Consiglio Stato, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 1638); Si veda anche CdS n°3380/2003; CdS n°1999/2006; CdS n°17/2008; CdS n°1439/2010; CdS n°3354/2011; CdS 3210/2012; CdS n° 4377/2012.

 

Anche da questo indirizzo giurisprudenziale si comprende la ratio dell’articolo 10bis che non può essere quella di uno strumento finalizzato a riaprire la istruttoria consentendo al proponente di presentare ampie controdeduzioni su tutti gli aspetti emersi dalla Conferenza dei Servizi. Cosa che può accadere allungando in modo improprio i limitati dieci giorni previsti dalla norma in questione.  Con la conseguenza inevitabile di riaprire la Conferenza dei Servizi.

D’altronde che questa sia la intenzione di Edison lo si ricava dal comunicato della società dopo avere ottenuto la proroga dei 60 giorni: “Il tempo di proroga sarà dedicato anche alle osservazioni riportate nel parere del Sindaco del Comune di Jesi in relazione agli scenari incidentali ed emergenziali nonché alla stesura di una procedura standardizzata per la loro gestione. La società darà riscontro anche a ulteriori elementi di Impatto Sanitario rispetto ai quali la Provincia ha richiesto approfondimenti - pur riconoscendo tali elementi non ostativi - ed è pronta ad analizzare e valutare le raccomandazioni indicate da AST e ARPAM relative a: simulazioni di impatti sanitari in caso di incidente, misure preventive di protezione e informazione della popolazione, definizione di soglie di allerta e formazione specialistica degli operatori; implementazione, in condivisione con l’organo tecnico di controllo ambientale, di un piano di monitoraggio ambientale specificamente dedicato alle fibre di amianto definendo il posizionamento dei punti di campionamento, la frequenza e durata del monitoraggio stesso, nonché gli interventi emergenziali e di mitigazione del rischio.”

Siamo quindi lontani da sollevare le eventuali illegittimità e le carenze informative che hanno prodotto al Preavviso di Diniego di cui parla la giurisprudenza sopra riportata!

 

 

 

QUALE CONFERENZA DEI SERVIZI NEL CASO DELLA RIAPERTURA DELLA ISTRUTTORIA

Sul punto il Presidente della Provincia ha dichiarato che la riapertura della Conferenza dei Servizi si concluderà in pochi giorni. Qui appare una visione confusa su quale Conferenza dei Servizi sia necessario riaprire. Non è possibile convocare una conferenza semplificata nei termini e nelle modalità di partecipazione degli enti interessati. Occorrerà convocare una Conferenza dei Servizi ordinaria in forma sincrona con tempi inevitabilmente più lunghi. Questo perché la Corte costituzionale con sentenza n° 233 del 2021 (QUI) ha ricordato che la conferenza in forma sincrona non semplificata: "… si caratterizza per il fatto che l'espressione delle posizioni, dell'assenso o del dissenso, e la discussione fra i partecipanti avviene contestualmente, in un'apposita riunione, ove possibile anche in via telematica. La conferenza simultanea richiede, dunque, un confronto più approfondito e l'esame incrociato dei contenuti dei provvedimenti.”

La sentenza così conclude: “la conferenza semplificata asincrona non simultanea deve essere considerata l’eccezione valida quando non sono necessarie istruttorie complesse, cosa che difficilmente può accadere per impianti soggetti ad AIA”.

 

 

 

INFINE, UN ULTIMA CRITICITÀ DELLA PROCEDURA RELATIVA AL PROGETTO PRESENTATO DA EDISON

Il sito interessato dal progetto è collocato in un’area in cui la titolarità dell’utilizzo è compito di un Consorzio Industriale. In questo senso da molti partecipanti al procedimento è stato rilevato che la istanza di PAUR presentata da Edison doveva essere archiviata ab origine in quanto non c’era e non c’è tutt’ora la disponibilità del terreno per il soggetto che vuole realizzare l’impianto, visto che il Consorzio non ha mai dato questa disponibilità in alcuna forma pronunciandosi negativamente in Conferenza dei Servizi. La Provincia, peraltro, prima ancora di convocare la Conferenza dei Servizi avrebbe potuto utilizzare quanto previsto dal comma 3 articolo 27-bis DLgs 152/2006 secondo il quale l’Autorità Competente deve verificare preventivamente la completezza della documentazione presentata dal proponente al momento della presentazione della istanza di PAUR e in caso di carenze documentali se il proponente non colma le lacune entro 30 giorni il procedimento deve essere archiviato.

Sul punto la Legge regionale 48 del 1996 (QUI) all’articolo 5 lettera f) afferma: “I Consorzi di sviluppo industriale, nell'ambito dei territori dei comuni consorziati o dei distretti di sviluppo industriale in cui operano, provvedono in particolare: … f) alla vendita, all'assegnazione e alla concessione alle imprese di lotti in aree attrezzate. A tal fine, il comitato direttivo dei Consorzi con proprio atto individua le aree ed i criteri per l'assegnazione;”.

Se ci si limita alla lettera della norma si potrebbe anche interpretare come vorrebbe Edison vale a dire non serve prima l’assegnazione del lotto da parte del consorzio come condizione per il rilascio della autorizzazione, assegnazione che deve essere allegata alla istanza di autorizzazione e non può essere rinviata ad eventuali esiti positivi (per Edison) di detta istanza. 

 

Ma sulla questione è intervenuto il Consiglio di Stato con sentenza n° 449/2022 (QUI). Dove oggetto della controversia era un impianto di produzione di ammendante per agricoltura da attività di recupero rifiuti organici e strutturante da triturazione di residui da potatura.

In particolare, nel caso giudicato dalla sentenza il Comune territorialmente interessato anche nell’appello contestava in particolare, oltre ad altri profili, il fatto per cui la Regione aveva rilasciato l’autorizzazione unica, apponendo la condizione risolutiva di “trasmettere prima dell’avvio dell’esercizio dell’impianto la convenzione stipulata con il Consorzio ASI secondo la normativa di settore”,

Il Consorzio ASI è il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Caserta e la Convenzione riguarda la assegnazione della disponibilità del terreno dove realizzare l’impianto alla ditta proponente il Consiglio di Stato ritiene che gli effetti condizionabili dall’autorità amministrativa competente ad emanare il provvedimento debbano essere quelli di cui l’amministrazione ha la disponibilità e sui quali può, dunque, giuridicamente incidere, perché è competente alla loro gestione.

Conclude così il Consiglio di Stato con riferimento al caso in esame, tuttavia, la Regione ha finito per condizionare effetti di cui non poteva disporre, perché attribuiti alla cura di un altro ente, travalicando, pertanto, le sue competenze.

Il Preavviso di Diniego della Provincia di Ancona sulla criticità sopra esposta si limita a riportare il seguente passaggio: "Si evidenzia, infine, che nel corso della seduta della Conferenza di Servizi del 25.7 u.s. il Commissario Liquidatore Zipa ha comunicato il diniego di nulla osta alla Ditta, argomentando a riguardo con la richiesta tardiva della autorizzazione e il mancato rispetto del Regolamento Consortile e riservandosi il deposito di successiva nota". In questo modo la Provincia rimuove la propria responsabilità di non avere sollevato fin dall'avvio del procedimento la questione della non disponibilità del terreno da parte di Edison (Proponente). Se questa rimozione giocherà un ruolo in caso di contenzioso di fronte alla giustizia amministrativa è ad oggi da vedere ma sarebbe stato meglio una presa di posizione diretta della Provincia anche alla luce della sentenza del Consiglio Stato n° 449 del 2022 sopra descritta.