CONSIGLIO DI STATO SU OPZIONE ZERO E NATURA GIURIDICA DEL PROCEDIMENTO DI VALUTAZIONE AMBIENTALE DI PIANI E PROGRAMMI (VAS)

Il Consiglio di Stato con sentenza n° 6152 del 1 settembre 2021 (QUI) è intervenuto sulle seguenti problematiche della procedura di Valutazione Ambientale Strategica (VAS) di Piani e Programmi:

1. applicabilità della opzione zero nel Procedimento di VAS : vale a dire non realizzare quanto previsto dal piano/programma o addirittura non approvare il Piano stesso

2. come deve organizzarsi una Amministrazione che abbia sia la competenza della VAS che quella della adozione del Piano/Programma

3. la natura giuridica della procedura di VAS: procedimento autonomo o procedura interna al procedimento principale di adozione/approvazione del Piano/Programma.

Volendo sintetizzare quanto affermato nella sentenza:

sul punto 1 l’opzione zero non può consistere nella non l’adozione/approvazione del Piano/Programma ma semmai nel confronto tra scenari alternativi per raggiungere gli obiettivi del Piano/Programma;

sul punto 2 la Autorità che conclude il procedimento di VAS può essere distinta come settore da chi segue il procedimento di adozione e approvazione del Piano/Programma ma sempre all’interno della stessa Amministrazione

sul punto 3 la VAS e è un fase interna al procedimento di adozione approvazione del Piano Programma ma l’atto che la conclude è vincolante sul contenuto dello strumento di pianificazione o programmazione approvato

Vediamo di seguito come il Consiglio di Stato ha motivato i tre assunti sopra riportati…  

 

 

L’OPZIONE ZERO NELLA PROCEDURA DI VAS

La sentenza afferma che la Direttiva UE 2001/42 (QUI) che disciplina la VAS non chiarisce nettamente su cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma, quindi, aggiunge la sentenza: “E’ evidente, dunque, che la prima considerazione necessaria per decidere in merito alle possibili alternative ragionevoli deve tenere conto degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche. Sicché l’appellante non può pretendere che l’alternativa al Piano Generale Territoriale si identifichi nella sua mancata adozione.”

Non solo ma secondo la sentenza nel momento in cui si svolge la VAS di uno strumento di pianificazione urbanistica occorre tenere conto della previgente pianificazione per cui: “il necessario sviluppo senza soluzione di continuità delle scelte di governo del territorio impone infatti a ciascuna di quelle sopravvenute di acquisire le risultanze (e gli impegni) rivenienti da quelle precedenti, attuandole, rivedendole, adattandole o innovandole, ma senza poterle certo completamente ignorare.”

In realtà le linee guida della UE sulla applicazione della VAS da parte degli Stati membri chiariscono un poco di più la definizione di alternativa senza esplicitamente prevedere la opzione zero in senso letterale ma stabilendo una serie di criteri guida:

1. è essenziale è che i possibili effetti significativi del piano o del programma e le alternative siano individuati, descritti e valutati in modo comparabile

2. le alternative devono essere descritte analiticamente tenendo conto degli indicatori dell’allegato I alla Direttiva 2001/42 sulla VAS (nella normativa nazionale vedi allegato VI alla Parte II del DLgs 152/2006). Tra questi indicatori di valutazione c’è ad esempio quello relativo agli aspetti pertinenti dello stato attuale dell'ambiente e sua evoluzione probabile senza l'attuazione del piano o del programma. Quindi per le Linee guida UE la descrizione deve riguardare a cosa succederebbe all’ambiente interessato dal piano senza la alternativa.

3. le alternative potranno essere più che di un altro piano o di nessun piano, scenari diversi per raggiungere gli obiettivi del Piano. Ad esempio per un piano di rifiuti scenari diversi sulle metodologie di gestione dei rifiuti pe raggiungere l’obiettivo di chiusura del ciclo dei rifiuti (siti, tipologie impiantistiche, dimensioni degli impianti). Nella pianificazione urbanistica le alternative potranno consistere in usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività.

4. Le alternative scelte devono essere realistiche ma allo stesso tempo non devono essere costruite solo in negativo per giustificare la versione originale di Piano/Programma, il tutto in coerenza con la lettera h) dell’allegato I alla Direttiva 2001/42

5. Per essere valide le alternative devono ricadere anche nell’ambito delle competenze giuridiche e territoriali dell’autorità interessata.

Concludendo la sentenza del Consiglio di Stato, in coerenza con gli indirizzi UE, afferma che l’opzione zero nella VAS non può essere interpretata come quella della Valutazione di Impatto Ambientale di progetti e opere. In questa ultima la opzione zero consiste nel non realizzare il progetto, nella VAS la opzione zero si gioca dentro gli scenari alternativi dello strumento di pianificazione e/o programmazione presentato e non nella non adozione e/o approvazione dello stesso.

 

SULLA DISTINZIONE TRA AUTORITÀ COMPETENTE ALLA VAS E AUTORITÀ CHE ADOTTA E/O APPROVA IL PIANO/PROGRAMMA

La sentenza del Consiglio di Stato afferma che “dalle definizioni oggi contenute nell’art. 5 del d.lgs. 152 del 2006 di “autorità competente” e “autorità procedente” risulta chiaro solo che entrambe sono “amministrazioni”, non che le stesse debbano essere diverse o separate (e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o articolazione della stessa amministrazione procedente).”

La nuova sentenza non fa che riprendere quanto affermato dalla precedente pronuncia del Consiglio di Stato n°133 del 2011 (QUI)che ha affermato la possibilità di svolgere la procedura di VAS da ufficio distinto (Autorità Competente) ma comunque interno alla Amministrazione (Autorità Procedente) che adotta e approva il Piano/Programma.

 

 

SULLA NATURA GIURIDICA DEL PROCEDIMENTO DI VAS: AUTONOMO O INTERNO AL PROCEDIMENTO DI ADOZIONE/APPROVAZIONE DEL PIANO/PROGRAMMA?

La affermazione sopra riportata su cosa si deve intendere per Autorità Competente al procedimento di VAS la sentenza si deduce dall’altra affermazione della sentenza che stiamo esaminando. Afferma il Consiglio di Stato: “… il Collegio non condivide l’approccio ermeneutico di fondo della parte odierna appellante, che desume la necessaria “separatezza” tra le due autorità dalla implicita convinzione che la VAS costituisca una sorta di momento di controllo sull’attività di pianificazione svolta dall’autorità proponente, con il corollario dell’impossibilità di una identità o immedesimazione tra controllore e controllato, appunto. Siffatta ricostruzione, invero, è smentita dall’intero impianto normativo in subiecta materia, il quale invece evidenzia che le due autorità, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale: ciò si ricava, testualmente, dall’art. 11 del d.lgs. n. 152 del 2006, che secondo l’opinione preferibile costruisce la VAS non già come un procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma come un passaggio endoprocedimentale di esso, concretantesi nell’espressione di un “parere” che riflette la verifica di sostenibilità ambientale della pianificazione medesima.”.

Questo significa che il Parere Motivato che conclude la procedura di VAS non abbia natura di atto vincolante?

Su questo la nuova sentenza qui esaminata non si pronuncia però ad avviso di chi scrive è indiscutibile che le modifiche apportate sia dalla versione del 2008 ed ancor più a quella del 2010 [NOTA 1] del DLgs 152/2006 vadano verso la affermazione della natura vincolante e non solo obbligatoria del Parere Motivato, recita infatti il comma 2 articolo 15 (ad oggi in vigore in questa versione) come modificato dal DLgs 128/2010:  “ L'autorità procedente, in collaborazione con l'autorità competente, provvede, prima della presentazione del piano o programma per l'approvazione e tenendo  conto delle risultanze del parere motivato di cui al comma 1 e dei risultati delle consultazioni transfrontaliere, alle opportune revisioni del piano o programma “.

Diversa era la valutazione da fare sulla base della originale versione del TU ambientale (versione 2006) nella quale ex comma 3 articolo 12 l’approvazione del piano e del programma terrà conto del parere VAS. Vigente quel testo ormai abrogato la Corte Costituzionale ha avuto occasione di affermare che (sentenza 22 luglio 2009 n.225) il giudizio di compatibilità ambientale deve essere inteso, non come una autorizzazione, bensì come presupposto per la prosecuzione del procedimento di pianificazione o programmazione.

Nella direzione della natura vincolante del parere motivato di VAS si vedano le motivazioni del ricorso alla Corte Costituzionale della Avvocatura dello Stato (per conto della Presidenza del Consiglio dei Ministri) verso l’articolo della legge regionale Toscana che non recepisce compiutamente (ad avviso di detta Avvocatura) il nuovo testo del DLgs 152/2006 (comma 2 articolo 15. Quindi secondo l’Avvocatura:  “ l'art.  26, comma 3, della legge regionale in esame stabilisce che: «Il proponente, ove necessario alla luce del  parere motivato, predispone in collaborazione  con  l'autorità  competente, una proposta  di  revisione  del  piano  o  programma  da  sottoporre all'approvazione dell'autorità procedente.  A tal fine proponente informa l'autorità  competente sugli  esiti delle indicazioni contenute nel parere motivato, ovvero se il piano o  programma  sia stato soggetto a revisione o se siano state indicate le motivazioni della non revisione».  La disposizione statale di riferimento é quella di cui all'art. 15, comma 2 del d.lgs. n.152/2006, il quale stabilisce che: «L'autorità procedente, in collaborazione con l'autorità competente, provvede, ove necessario, alla revisione del piano o programma alla luce del  parere  motivato  espresso  prima   della presentazione del piano o programma per l'adozione  o  approvazione». Al riguardo, si rileva che, sebbene non esplicitamente affermato,  il parere motivato previsto dall'art. 15 citato deve  considerarsi  come parere obbligatorio e vincolante per  l'autorità  procedente,  anche alla stregua delle  considerazioni  della  Commissione  europea  che, nella lettera di costituzione in  mora  dell'8  ottobre  2009,  nella procedura di infrazione n. 2009/2235, ammette che  gli  Stati  membri godono di ampi margini di discrezionalità  nello  stabilire  in  che modo gli studi effettuati e le consultazioni condotte nel corso della procedura di VAS debbano influire sulla decisione finale.  Orbene, il legislatore regionale, con  l'impugnata  disposizione, nella parte in cui consente al proponente  di  informare  l'autorità competente circa le motivazioni della non revisione del piano o programma, sembra violare il principio affermato dal citato art. 15 del d.lgs. n.152/2006 che obbliga alla revisione del piano o programma in conformità  al   motivato parere dell'autorità competente.”

A conferma della fondatezza della tesi della Avvocatura di Stato sul punto la Regione Toscana (coinvolta dalla sentenza della Corte Costituzionale) ha provveduto a modificare [NOTA 2] la propria legge regionale sul punto recependo compiutamente l’attuale testo del comma 2 articolo 15 sulla efficacia del Parere Motivato conclusivo della procedura di VAS.

Come affermato da autorevole dottrina [NOTA 3] se è vero che i pareri vincolanti restano pareri a tutti gli effetti: “ Si presti, tuttavia, attenzione alla circostanza che, se pur la qualificazione di vincolante non muta la natura giuridica di tale parere, che è e rimane atto consultivo, e non di amministrazione attiva, si modifica, comunque, il livello di responsabilità dell’organo che lo adotti; se, infatti, un parere non vincolante resta un atto endoprocedimentale a tutti gli effetti, un parere vincolante contribuisce in termini piuttosto rilevanti a formare il contenuto definitivo del provvedimento finale, cosicché non si può negare che l’organo che lo adotta finisca con il porsi su di un livello partecipativo paritetico a quello dell’organo che emana il provvedimento finale”.

Quindi se il Parere Motivato di VAS comportasse una revisione significativa del Piano/Programma per adeguarlo alle conclusioni della procedura di VAS, ciò comporterebbe un arresto procedimentale significativo anche in termini temporali con la possibilità di impugnare detto Parere Motivato vincolante come affermato ad esempio da Consiglio di Stato 1902/2011.

 

 

 

 

 

 

 

 

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[NOTA 1] Che ha eliminato anche il riferimento al “ove necessario” relativamente alla acquisizione dei risultati della VAS nell’ambito del processo di revisione del Piano/Programma da parte della Autorità Proponente

[NOTA 2] LEGGE REGIONALE 30 dicembre 2010, n. 69 Modifiche alla legge regionale 12 febbraio 2010, n.10 (Norme in materia di valutazione ambientale strategica “VAS”, di valutazione di impatto ambientale “VIA” e di valutazione di incidenza).

[NOTA 3] Vera Parisio in Codice della Azione Amministrativa pag. 698 ed. Giuffrè 2011