Consiglio di Stato: basta concessioni nei porti senza gara

Come riportato anche dal Secolo XIX di stamane, il Consiglio di Stato in Adunanza Generale , sede consultiva, ha bocciato (vedi QUI) lo schema  di decreto ministeriale recante la disciplina di affidamento in concessione di aree e banchine, comprese nell'ambito portuale, in relazione alla non adeguata previsione di procedure di gara per l’assegnazione di dette concessioni.

Il Consiglio di Stato ha peraltro precisato come, oltre allo schema di decreto esaminato, anche la normativa attualmente vigente non sia adeguata ai principi comunitari in materia di procedure di evidenza pubblica.

Questo rende il Parere in esame di grande interesse per una lettura, sia pure ex post, dell’ormai avvenuto rinnovo della concessione nel porto di Spezia a La Spezia Container Terminal (Contship Italia group). Sui profili di illegittimità di questo rinnovo, ora confermati, sia pure indirettamente, dal nuovo Parere del Consiglio di Stato avevo già scritto QUI, per chi ha voglia di ricostruire la storia.

 

LA MANCANZA DI ADEGUATE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA NELLA ASSEGNAZIONE DELLE CONCESSIONI IN AMBITO PORTUALE  LIMITA UNO SVILUPPO ARMONICO TRA I DIVERSI PORTI ITALIANI

Secondo il Consiglio di Stato:

"Non risulta, cioè, accettabile che, invece di assecondare le nuove linee strategiche nazionali di pianificazione e programmazione del ruolo dei singoli porti, non più considerati entità a sé, la procedura di assegnazione della concessione dell’area o della singola banchina muova esclusivamente dall’istanza dell’interessato, senza un atto di programmazione a monte che sfoci poi in un bando ed in una, seppur peculiare, procedura di gara ad evidenza pubblica per la concessione del bene, dove la valutazione strategica non sia spostata al momento successivo della verifica di coerenza dell’istanza presentata per le concessioni di più lunga durata, e delle eventuali istanze concorrenti, con l’atto di pianificazione nazionale."

I LIMITI DELLA VIGENTE NORMATIVA IN MATERIA DI CONCESSIONI IN AMBITO PORTUALE

Secondo il Consiglio di Stato:

“ 12. Torna, in definitiva, di attualità quanto preventivamente riportato nel parere interlocutorio, come approdo della giurisprudenza e della dottrina più avvedute, circa la problematicità della c.d. procedura ad evidenza pubblica finora utilizzata, disciplinata dall’articolo 18 del D.P.R. 328/1952, che continua ad essere richiamata nel testo sottoposto a parere, la cui distanza dal procedimento di gara appare evidente: detta procedura (c.d avviso ad opponendum), aggiornata ma che rimane integra nei suoi capisaldi anche nel testo proposto, garantisce sì la pubblicità e la visibilità dell’azione amministrativa, ma non limita come dovuto la discrezionalità dell’ente pubblico, stante l’assenza di un bando e la mancata predeterminazione di criteri di selezione delle domande, nonché, deve necessariamente aggiungersi, la mancata fissazione dei livelli minimi dei canoni che i concessionari sono tenuti a versare e dei criteri per individuare la durata della concessione, la quale non può prescindere dalla pianificazione del soggetto concedente titolare della governance e dalla programmazione degli investimenti da effettuarsi.

LA MANCANZA DI ADEGUATE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA LIMITA LA AUTONOMIA DELLA AUTORITA' PORTUALE NEL PROMUOVERE I TRAFFICI PORTUALI

Secondo il Consiglio di Stato:

“13. Così, si è già osservato, la comparazione tra più domande in concorrenza tra loro diviene ancor più complessa nel contesto degli elementi di valutazione indicati dall’art. 18 della legge n. 84 del 1994, presentando caratteri di ampia discrezionalità, non sempre riconducibili al mero dato tecnico. Basti pensare al rilievo del “programma di attività” dell’impresa, documento ove è consacrato il ruolo del privato come partner operativo dell’amministrazione, per il conseguimento di quell’obiettivo di “sviluppo dei traffici nel porto” che è proprio dell’attività di indirizzo e promozione dell’Autorità Portuale (e della nuova AdSP). Anche la ponderazione di elementi come “l’effetto delle strategie di impresa per la promozione dei traffici”, il potenziale “riflesso dell’attività sull’economia portuale”, l’effettiva capacità del richiedente di conseguire i “risultati previsti”, sfuggono a prerequisiti di obiettività rigorosi. Un ruolo decisivo giocheranno, sul punto, i piani di investimento prospettati, il valore delle prestazioni rese, la capacità di fornire un ciclo completo di operazioni, relazionate alla complessiva affidabilità dell’impresa quale è desumibile dai requisiti personali e professionali.”

I LEGAMI TRA LE MODALITÀ DI RILASCIO DELLE CONCESSIONI PORTUALI  E LA PROGRAMMAZIONE E PIANIFICAZIONE DELLO SVILUPPO DEI SINGOLI PORTI

Secondo il Consiglio di Stato:

“14. Individui dunque, in definitiva, l’Amministrazione una soluzione procedurale per i futuri affidamenti che, nel rispetto dei principi e della normativa vigenti, anche a livello comunitario, introduca per la selezione del concessionario elementi di effettiva normalizzazione dei margini di discrezionalità, anche grazie ad una chiara presa di posizione non meramente conservativa sui canoni ed altrettanto chiare direttive sulla durata dei rapporti concessori, connotando la procedura stessa delle caratteristiche effettive della “procedura di gara”, sulla base dunque di un bando, ove la più proficua utilizzazione del bene è definita alla stregua di criteri obiettivi prefissati, mentre le valutazioni legate al programma di attività potranno essere parametrate ad indici di ottimizzazione dello sviluppo dei traffici nel porto, rimanendo comunque elemento chiave del giudizio comparativo. Il tutto conformemente alla valutazione strategica del ruolo dei singoli porti effettuata a livello di pianificazione nazionale e, quanto all’area oggetto di concessione nell’ambito del singolo porto, da parte del soggetto titolare della governance.”

LA GARA SI SVOLGA ANCHE IN ASSENZA DI DOMANDE PREESISTENTI

Secondo il Consiglio di Stato:

“15. Dovendosi aggiungere, a tale ultimo riguardo, che il Consiglio di Stato ha più volte ricordato, in sede giurisdizionale, come sia comunque preferibile una procedura di gara con preventiva pubblicazione di bando anche quando non sussistono domande preesistenti, visto che è il bando stesso che può suscitare l’interesse degli investitori e quindi l’ingresso del capitale di investimento.

E rispetto alle procedure di rinnovo della concessione demaniale, non possono, parimenti, che richiamarsi i principi già in più occasioni espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui i principi di derivazione comunitaria a tutela della concorrenza (imparzialità, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione) sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza. L’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima venga fornita un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione (da ultimo, Cons. Stato, VI, 7 marzo 2016, n. 889).”

LE PROCEDURE DI GARA MIGLIORANO LE OPPORTUNITÀ DI INVESTIMENTI PRIVATI NEI PORTI

Secondo il Consiglio di Stato:

“Operando in questo modo, può ulteriormente aggiungersi, conformemente alla manovra in atto di riforma complessiva dell’assetto organizzativo e di governo, si aprirebbero i porti alle opportunità di investimento privato in una logica non di mera perpetuazione dell’esistente, stimolando i concessionari esistenti a far pesare la propria esperienza acquisita in una regolare procedura competitiva, che non può prescindere da una valutazione preliminare strategica della singola realtà portuale e, ancor più a monte, della programmazione degli investimenti rispettosa della pianificazione nazionale per la ripresa della competitività del settore.”